L’ asset protection indica la pratica legale per proteggere i beni di un individuo da possibili aggressioni da parte di creditori o a seguito di sentenze sfavorevoli.
In genere l’asset protection è rivolto ai beni immobili, il più importante bene per un individuo o una famiglia, ma legalmente non vi è nessun limite a ciò che si può proteggere.
Uno dei principali strumenti utilizzati per l’asset protection è il trust, costruzione di common law.
Con il trust il disponente (settlor) perde la proprietà effettiva dei propri beni a favore del trust, i quali sono amministrati da un trustee, secondo quanto disposto dall’atto di trust (Trust Deed).
Nell’atto di trust sono essenzialmente definite le regole di funzionamento e di amministrazione del trust stesso. Il trustee si dovrà strettamente attenere a quanto previsto, in special modo riguardo alla distribuzione di utili ai beneficiari, all’utilizzo dei beni, alla loro trasformazione, cessione ed acquisizione.
Distribuzioni di utili ed utilizzi di beni non previsti nel trust deed possono portare all’invalidità del trust stesso, nonché a responsabilità legale del trustee per i danni derivati.
La figura centrale in un trust è quindi quella del trustee.
La figura del trustee è in genere ricoperta da un legale abilitato (ad esempio un notaio), ma in alcuni paesi è possibile nominare quale trustee una società LLC appositamente costituta.
In questo modo, benché formalmente il disponente perda la proprietà dei beni, questi resteranno comunque sotto il suo -indiretto- controllo attraverso la LLC di cui sarà amministratore.
Una delle principali giurisdizioni scelte per questo tipo di strutture offshore è Saint Kitts and Nevis, uno dei più antichi centri finanziari offshore e dotata di una forte legislazione interna relativa dall’asset protection ed alla privacy.
Intentare una causa contro un trust registrato a Saint Kitts and Nevis è tutt’altro che facile.
Per avviare un procedimento legale in Nevis, è necessario innanzi tutto depositare una cauzione di 100.000 dollari presso il Ministero delle Finanze prima di intentare un’azione legale contro un trust internazionale ivi registrato (primo punto di forza).
Il creditore dovrà pagare di tasca propria la cauzione essendo vietate le fideiussioni/garanzie fornite dagli avvocati, ed ovviamente le spese legali inerenti il procedimento.
Inoltre, per poter intentare una causa in Nevis, è necessario assumere un legale abilitato a livello locale.
E qui nasce il secondo punto di forza di Nevis: la maggior parte degli avvocati abilitati in Nevis non potranno intentare una causa contro banche e società fiduciarie locali a causa delle norme sul conflitto di interessi.
L’intera causa, infine, deve concludersi entro un anno dal suo avvio. Pena la chiusura e la perdita della cauzione.
I trust offshore di Nevis sono esenti da imposte e possono essere regolati essenzialmente da qualsiasi non residente.
In base alle leggi di Nevis, i trust auto-costituiti possono proteggere il patrimonio: il disponente può anche essere un beneficiario del trust e mantenere la protezione del patrimonio a prescindere.
Nevis non riconosce le sentenze straniere. Un’ordinanza di un tribunale italiano, o di qualsiasi altro Paese, non avrà effetto sull’isola.
Per ottenere una sentenza efficace nei confronti di un amministratore fiduciario del Nevis, il querelante deve adire un tribunale locale.
Il termine di prescrizione del trust di Nevis per la cessione fraudolenta è di due anni dalla causa dell’azione.
Ciò significa che un tribunale di Nevis non accetterà semplicemente una causa che denuncia una trasmissione fraudolenta e contesta il trasferimento di beni nel trust una volta trascorso questo periodo di tempo.
Nevis non ammette ordini di congelamento dei beni. Molte giurisdizioni di common law riconoscono ingiunzioni che possono congelare i beni del trust e impedire ai beneficiari di ricevere o spostare i fondi.
Le leggi di St. Christopher e Nevis vietano specificamente l’uso di qualsiasi ordinanza che possa interferire con la proprietà del trust.
Ma perché non usare direttamente una società LLC, una classica holding offshore?
Il motivo è semplice, benché ai più poco chiaro.
Ogni entità giuridica ha uno scopo preciso, e la relativa legislazione è stata sviluppata per quello scopo.
Le LLCs, le IBCs, le normali società, sono entità commerciali, il cui scopo è portare avanti una attività economica. Non sono state create per attività passive di gestione del proprio patrimonio e per questo non offrono adeguata protezione.
Questo conflitto è facile da individuare: basti pensare all’apertura di un conto bancario, ove l’istituto andrà a richiedere prova di attività economica, fatture e contratti.
Una società non può operare in perdita sistematica e non può distribuire utili a persone diverse dagli azionisti stessi. A livello bancario vi dovrà sempre essere una corrispondenza tra attività economica, fatture ricevute/emesse e movimentazioni finanziarie.
Al contrario un trust potrà non avere nessun reddito tranne l’iniziale conferimento, e potrà distribuire utili ed utilità ai beneficiari indicati senza necessità di produrre documentazione contabile.
Infine una società rientrerà nelle varie normative relative al BEPS, all’ESR (sostanza economica), ed alle legislazioni anti-elusione di cui sempre più spesso di discute in ambito OCSE.